">
Право Основы государства и права
Информация о работе

Тема: Теория государства и права

Описание: Социально-гуманитарная наука. Отличие социальных наук от естественных. Правопонимание: понятие, причины плюрализма, проблемы типологии. Классический тип научной рациональности. Этатизм совместим с идеей произвольного установления содержания правовых норм.
Предмет: Право.
Дисциплина: Основы государства и права.
Тип: Курсовая работа
Дата: 03.09.2012 г.
Язык: Русский
Скачиваний: 27
Поднять уникальность

Похожие работы:

1. Теория государства и права как социально-гуманитарная наука.

Гуманитарные науки исследуют человека. Социальные науки исследуют общество.

Теория государства и права (или, как ее называют в мировой науке, общая теория права, философия права) становится социально-гуманитарной наукой, если перестает понимать право лишь как систему нормативных актов, узко-нормативно (Г. Кельзен), а признает социальное происхождение права, с учетом его гуманитарного (основная ценность – человек) измерения.

Отличие социальных наук от естественных наиболее четко раскрыто в рамках феноменологического метода (Э. Гуссерль), разрушившего «субъект-объектное» противостояние, характерное для классической научной рациональности.

В отличие от естественных наук, социальные науки не противостоят наблюдаемому миру; исследователь социальных отношений (в том числе юрист) сам является их участником, принадлежа к определенной социальной группе, имея соответствующие ценностные установки. Именно поэтому нужна феноменологическая редукция, элиминирующая принимаемые на веру представления о характерных чертах других субъектов и объектов окружающего мира, позволяющая создать необходимую для исследователя в сфере социальных наук позицию незаинтересованного наблюдателя, воспринимающего и анализирующего лишь интенциональные объекты собственного чистого сознания, интуитивного опыта.

Теория государства и права связана с такими социально-гуманитарными науками как философия (целостное обобщенное знание, включающее рациональные, ценностные и практические аспекты, дает правовой науке общие теоретические идеи, обеспечивая методологическое, гносеологическое и онтологическое основания), семиотика-лингвистика (наука о знаковых системах ? правовые тексты), социология (изучает формы и методы взаимодействия индивидов и социальных групп в рамках социума), психология (изучает мышление человека, связь его сознания с бессознательным, его коммуникативным поведением).

2. Предмет теории государства и права.

Иногда выделяют объект (то, что изучается) и предмет (под каким углом изучается, какого типа знание накоплено, какие понятия сформулированы) науки.

В.С. Нерсесянц: дуализм объектов (право, государство) снимается через единство предмета (сущностные свойства права и государства в их понятийно-правовом постижении, единое понятие права ? тип правопонимания).

Говоря о понятиях, образующих предмет теории, нужно указать, что смыслом введения этих понятий является выявление, описание и объяснение определенных социальных закономерностей (насколько это возможно) права и государства: гносеологических (способов познания), генетических (способов возникновения), онтологических (бытия), аксиологических (ценностных), функциональных.

В принципе, есть два варианта построения системы понятий, представляющих собой предмет теории государства и права (права и государства): определять государство через право, то есть право первично (В.С. Нерсесянц), определять право через государство, то есть государство первично (С.А. Комаров, А.В. Малько). При втором варианте государство устанавливает норму права, обеспечивает их реализацию с помощью средств принуждения, другими словами – формирует право.

3. Правопонимание: понятие, причины плюрализма, проблемы типологии.

Правопонимание – представление о том, что представляет собой право, как в теоретическом, так и в практическом аспектах.

Тип правопонимания – определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения.

Плюрализм типов правопонимания связан с тем, что различные типы правопонимания соответствуют различным типам научной рациональности (в теоретическом аспекте), различным формам человеческой цивилизации (в практическом аспекте).

В практическом аспекте различные типы правопонимания соответствуют различным типам правовых систем, как в историческом, так и в географическом разрезах: обычно выделяют романо-германскую, англо-саксонскую (общего права), социалистическую, а также религиозно-традиционные (в том числе мусульманскую) правовые системы (Р.Давид).

В теоретическом аспекте различные типы правопонимания формировались созвучно последовательно сменявшим друг друга типам научной рациональности.

Классический тип научной рациональности – XVII-XIXвв. – человеческий разум является самодостаточным средством познания мира (в том числе социального), который воспринимается как внешний, противостоящий человеку объект, в связи с этим механистическая картина мира. В рамках классической научной рациональности сформировались естественно-правовой, этатистский, социологический типы правопонимания.

Ко второй половине XIXв. можно говорить о формировании неклассического типа научной рациональности (модерн) – изучается уже взаимодействие между субъектами, понимается относительность человеческого познания в социальной сфере. Типы правопнимания в рамках неклассической научной рациональности: феноменология (Э. Гуссерль, идея интенциональности сознания человека), экзистенциализм, герменевтика (язык, Хайдеггер), неопозитивизм, структурализм (Вебер), психологизм (Петражицкий).

В конце XXв. зарождается постнеклассический тип научной рациональности (постмодерн), который делает акцент на системном характере социальной действительности (синергетика), его коммуникативном аспекте (Ю. Хабермас, А. Поляков).

Хотя эта классификация – классический, неклассический, постнеклассический - справедлива только для европейской и американской правовой мысли.

4. Этатистский тип правопонимания.

от франц. “etat” – государство.

Формирование связано с возникновением западноевропейских абсолютистских государств (хотя мотивы встречаются еще у древнегреческих софистов – Ксенофонт), появляется как идеологический противовес юснатурализму как результат секуляризации государства и обоснование королевской власти.

Еще в XI-XIIвв. на основе римского права ряд терминов выработали в болонской школе.

В XIXв. теоретическую основу разработал О. Конт. Вслед за И. Кантом он полагал, что невозможно познать сущность вещей, поэтому следует избегать метафизики (того, что нельзя проверить эмпирически).

Право является созданием государства, обеспечивается его принудительной силой (Дж. Остин). Соответственно, источники права отождествляются с волей государства (законом) ? правовой нормативизм (Г. Кельзен).

Основные признаки права: формальная определенность, защищенность публичной властью, которая способна принуждать к исполнению (В. Ленин).

Этатизм совместим с идеей произвольного установления содержания правовых норм государством либо (в большевистской волюнтаристской трактовке) господствующим классом. Это является причиной того, что этатизм обходит стороной ценностную проблематику в праве.

С другой стороны, этатизм автоматически не означает тоталитаризм и нарушения прав человека, просто в рамках этатистского подхода меру свободы с помощью права устанавливает государство.

Этатисты: в Европе – Д. Остин, И. Бентам, в России – Г. Шершеневич

5. Социологический тип правопонимания.

Социологический тип правопонимания формируется во второй половине XIXв.

Право – социальное явление, относительно независимое от государства (хотя часть правовых норм может санкционироваться государством), истоки которого следует искать в обществе.

Право – это собственно не адресованные субъектам и где-то записанные нормы («книжное право», «право в книгах»), но и реальное поведение субъектов, правовые отношения, которые на самом деле предшествуют правовым нормам («живое право», «право в жизни»), значительную роль в разграничении правового от неправового играет суд (поэтому очень многие американские ученые развивают различные аспекты социологического правопонимания).

«Социологи»: в Европе – Е. Эрлих, в США - Р. Паунд, в России – С. Муромцев, Ю. Гревцов

Вариации социологического типа правопонимания:

- право как сложившийся порядок общественных отношений;

- право как инструмент социальной инженерии в обществе, социального контроля;

- правовой реализм (прагматический инструментализм): ряд североамериканских ученых; право существует, чтобы служить потребностям людей; право является совокупностью социальных средств; судьи являются творцами права (О.Холмс); норма права является эффективной, если применяется судами; судьи должны отдавать приоритет телеологическому, а не буквальному толкованию подлежащих применению норм права; применение закона является успешным, если наступили намеченные последствия.

- право как средство социального контроля (Р.Паунд)

6. Психологический тип правопонимания.

Л.И. Петражицкий

Право – явление индивидуальной психики, императивно-атрибутивные эмоции (отсюда неизменная связь между правомочиями одного субъекта и обязанностями другого). Однако право при таком подходе становится уже не социальным, а скорее индивидуальным явлением, правовой статус получали, например, воровские законы, внутрисемейные отношения, игры детей в песочнице.

В связи с этим Петражицким выделялись позитивные правовые эмоции (правовой характер которых обеспечен чужими авторитетными велениями (например, монарха) либо иными внешними нормативными фактами (например, обычаем)) и интуитивные правовые эмоции (обеспечиваются внутренним переживанием субъекта).

Развитие права (его атрибутивная сторона) порождает государство.

Ученик Петражицкого П.А. Сорокин увязал его концепцию с социологией, развив ее таким образом в коммуникативном направлении, признав объективные проявления права, его социальное бытие.

7. Юснатурализм как тип правопонимания.

Естественное (природное) право, в отличие от устанавливаемого государством, - разумная и совершенная константа, являющаяся воплощением справедливости, добра, нравственности и гуманизма, являющееся абсолютной ценностью.

Античные предпосылки юснатурализма отождествляли право практически с законами природы, в средневековье появилось религиозное обоснование, в эпоху Просвещения, когда сформировалась теоретически законченная доктрина естественного права, она обосновывалась разумно понимаемыми правами и свободами человека, естественным образом вытекающими из его природы (рационалистически-гуманистическая интерпретация).

Естественное право противопоставляется позитивному, устанавливая нравственные требования к нему.

Будучи рожденным в рамках классической научной рациональности, юснатурализм воспринимает право лишь как противостоящий человеку объект.

Юснатурализм (Ж.-Ж. Руссо, Б. Франклин, Ш. Монтескье, Дж. Локк) составил идеологическую основу буржуазных революций в западноевропейских странах в XVII-XVIIIвв., Декларации независимости США.

В XXв. идеи юснатурализма развивал Ж.Маритен, предложивший синтез неотомизма и естественного права, предложив теологическое обоснование неотъемлемых прав и свобод человека.

8. Интегральный тип правопонимания.

Интегральный тип правопонимания, начавший формироваться в зарубежном правоведении примерно в середине XXв., характеризуется стремлением соединить в единой концепции разработанные в различных типах правопонимания отдельные аспекты бытия права.

Основоположники интегративной концепции права – Дж. Холл, Г. Дж. Берман - полагали, что имеется достаточно оснований для синтеза этатизма, юснатурализма и социологической юриспруденции, сложив их достоинства и вычитая недостатки.

Невозможно создание непротиворечивой интегральной концепции права в рамках классической научной рациональности.

Поэтому надо найти главный объединительный принцип.

Р. Фуллер

В. Нерсесянц (либертарная концепция – свобода)

А. Поляков (коммуникативная концепция – общение)

9. Основные правовые школы в дореволюционном отечественном правоведении.

Во второй половине XVIII – первой половине XIXвв. в России в немногочисленных университетах пересказывали западноевропейских (французских) юснатуралистов (А.П. Куницын).

Начиная с либеральных реформ Александра II в 1860-х гг., одним из направлений которых стала систематизация законодательства, возрастает значение этатистского типа правопонимания. К представителям юридического позитивизма в России этого периода следует отнести Е. Васьковского, Д. Грима, Г. Шершеневича.

Г. Шершеневич: право – произведение государства и его функция, совокупность норм, установленных государством и обеспечиваемых принудительной силой последнего; само устройство государственной власти (конституционное право) нельзя называть правом, как и международное право; элементы государства – территория, соединение людей, государственная власть; индвидуально-психологическая основа государственной власти – инстинкт самосохранения населения, страх за свое благополучие и доверие к государственным органам, передаваемые из поколения в поколение (таким образом, в отличие от классических этатистов, Шершеневич все-таки говорит о необходимости легитимации государственной власти).

Социологическая школа права в истории российской дореволюционной теоретико-правовой мысли – Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев – стремилась доказать его социальную природу, при этом в России социологический тип правопонимания развивался преимущественно как позитивистская доктрина.

Н. Коркунов (СПб): право как средство разграничения интересов и обеспечения социального порядка; в отличие от морали, право относительно, не может оцениваться с точки зрения этических требований; закон является лишь частной формой права.

М. Ковалевский (М): занимался генетической социологией (происхождением различных социальных институтов); основа методологии – историко-сравнительный метод; тесная взаимосвязь между существующим правом и укладом жизни.

С. Муромцев: право – одно из выражений социальной жизни; право есть фактически существующие социальные отношения; «право как общее народно-правовое убеждение» (Савиньи), применяемое судебными органами.

Психологическая концепция права была сформулирована в предреволюционные годы зав.каф. философии права СПбУ Л.И. Петражицким: право – явление индивидуальной психики, особые императивно-атрибутивные эмоции (связь правомочия, отличающего правовые от иных эмоций, и обязанности); официальное и неофициальное право, интуитивное и позитивное право; развитие права порождает государство. Потом развивал, добавив социологических аспектов, П. Сорокин, ученик Л. Петражицкого и М. Ковалевского.

П. Новгородцев – глава школы «возрожденного естественного права» (неоидеализм): право – совокупность нравственных требований к действующему праву, которые (в отличие от западноевропейского юснатурализма) имеют религиозное, христианское содержание. Аналогично Е. Трубецкой отождествлял естественное право, нравственность и правду.

В этом же духе развивалось оригинальное правовое учение В.С. Соловьева, который писал о праве как синтезе свободы и равенства, минимуме нравственности.

В. Соловьев: «Право есть исторически подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными интересами: формально-нравственным интересом личной свободы и материально-нравственным интересом общего блага» («Определение права в его связи с нравственностью») – интегральное правопонимание.

Феноменологическую концепцию права (в основном уже после революции в эмиграции за границей) развил Н.Н. Алексеев.

10. Марксистское правоведение в России.

«Право – эта система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т.е. классовым государством)» (П.И. Стучка, Наркомюст РСФСР, 1919).

Е.Б. Пашуканис: меновая теория права, право как своеобразная форма правовой коммуникации, возникающей на основе обменных отношений. Не поняли и казнили.

А.Я. Вышинский: «Право – это совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства» («Основные задачи науки советского социалистического права», 1938) – классовое и этатистское понятие права.

Во второй половине XXв. пытались отойти от узконормативистского подхода Вышинского, выработав более широкие теории: единства правовой нормы и правоотношения (С. Кечекьян), единства объективного и субъективного права (Л. Явич), единства правовой нормы, правоотношения и правосознания.

11. Основные правовые концепции в современном отечественном правоведении.

Модернизированный нормативистско-этатистский подход: С.С. Алексеев (пытается даже добавить идеи естественного права), В.В. Лазарев, М.Н. Марченко.

Традиционное социологическое правоведение: В.Н. Кудрявцев, В.П. Казимирчук.

Постнеклассические подходы: И.Л. Честнов.

Социократическая концепция: Г.В. Мальцев. Обменная концепция права: Л.С. Мамут.

Интегральное правопонимание (в отличие от интегративного, которое лишь механически суммирует) ставит своей задачей синтезировать теоретические моменты, проработанные конкурирующими концепциями права.

Либертарно-юридическая теория В.С. Нерсесянца:

Коммуникативная теория А.В. Полякова:

12. Право- и политогенез.

Правогенез – возникновение права

Политогенез – возникновение государства, политической системы.

С точки зрения этатистов – одновременно, так как нет права без государства.

С других точек зрения (напр., социологи) – право возникает до возникновения государства (юснатуралисты – самой природой, социологи – по ходу развития человеческого общества, по мере институционализации (появления социальных институтов), типизации общественных отношений, то есть появления обычно-правовых норм, легитимированных практикой), однако все-таки должны быть какие-то примитивные правовые институты, например, вождь племени, выполняющий судебную функцию (Карбонье). Вместе с тем, даже такое догосударственное (потестарное) общество рано или поздно придет к необходимости формирования государства и его аппарата. Государственный аппарат начинает создавать правовые тексты. Разными путями шел политогенез на Западе (античная Греция, классовое общество) и на Востоке (нет частной собственности, восточная деспотия).

Теории происхождения государства:

1. Патриархальная – продолжение семьи (Аристотель)

2. Теологическая – продукт божественной воли (Фома Аквинский)

3. Договорная – в результате общественного договора (Ж.-Ж.Руссо, Т.Гоббс)

4. Марксистская (материалистическая) – по ходу развития экономики и классов

5. Теория насилия – государство навязано обществу силой (Каутский)

6. Органическая – продукт социальной эволюции (Спенсер)

7. Психологическая – в результате потребностей человеческой психики (Петражицкий)

13. Понятие права: многообразие подходов.

Типы правопонимания.

Наиболее выражено у этатистов. Кельзен – иерархическая система норм, основанная на grundnorm. Харт – первичные (устанавливающие обязанности) и вторичные (обеспечивающие реализацию первичных, «правила о правилах») нормы.

Юснатурализм – система от природы.

Социологический подход – порядок отношений, защищенных организованным способом (С.Муромцев).

Л. Фуллер: Право – инициатива по подчинению поведения человека общим нормам, целеположенная деятельность («Цель определяет средства»).

14. Принципы права.

М.Н. Марченко, Общая теория государства и права (академический курс): принципы права – основные идеи, исходные положения или ведущие начала процесса формирования, развития и функционирования права. Принципы права относятся к числу социальных принципов

Общие (общеобязательность норм права, непротиворечивость норм права, соответствие между объективным и субъективным правом, принцип справедливости, принцип юридической ответственности и пр.), межотраслевые (например, могут быть принципы процессуальных отраслей права), отраслевые принципы.

Нормативен ли принцип? Дворкин: принцип – это не норма, это идея, сам по себе принцип не определяет правила поведения.

15. Право и общество.

Связаны генетически (право является продуктом развития общества), онтологически (право определяет суть права) и аксиологически (право реализует определенные цели в обществе, Соловьев: устанавливает гармонию между личным началом и общественным благом, Ролз: справедливое утверждение неравенства в обществе).

Право устанавливает определенные рамки реализации свободы каждого.

Г. Гурвич: социальное право Е.Эрлих: «живое право»

16. Правовая норма и правовое отношение: проблемы взаимосвязи.

Этатизм: сначала правовая норма, потом на ее основе правовое отношение.

Юснатурализм: аналогично, только по-другому устанавливается норма.

Социологический подход: сначала возникают отношения, а потом на их основе формируется норма.

Фуллер: если правовая норма не реализуется в отношениях, то ее не существует.

Явич, Гревцов: норма права может реализовываться не только в правовых отношениях, но и через правовые связи (не носят конкретного характера, не персонифицированы).

Кечекьян: теория единства правовой нормы и правоотношения.

Поляков: правовая норма (которую нельзя отождествлять с текстом, так как она является психосоциальным комплексом) всегда неразрывно связана с правовым отношением.

17. Правовая норма и источник права: проблемы соотношения.

В генетическом плане (откуда взялось право): Э – воля государства (господствующего класса); Ю – природа, божество, что-то иное сверхъестественное; С – общество.

В формально-юридическом у этатистов и прочих нормативистов правовая норма и источник права соотносятся фактически как содержание и форма (правовая норма – то, что написано в источнике права).

В психологической теории вообще собственно говоря нет правовых норм, есть императивно-атрибутивные эмоции, внешним источником которых является нормативный факт.

У С право складывается в обществе, его источником являются социальные практики.

Коммуникативная концепция: внетекстуальные (интерсубъективная деятельность) и текстуальные (правовые тексты, источники информации о правовых нормах) источники права, под воздействием которых (на основе интерпретации которых) формируются правовые нормы (но существуют они не на бумаге – в этом отличие от правовых текстов – а в общественном сознании, Фуллер: как осознание поведения в рамках социальной практики).

18. Проблема принуждения в праве.

Э – обеспеченность государственным принуждением есть неотъемлемая характеристика права (Ленин: «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права»).

Иные типы правопонимания отрицают наличие имманентной связи между правом и государственным принуждением в той или иной мере, признавая в определенной степени связь права с иными видами и типами принуждения в обществе.

Е.Эрлих: правовые обязанности должны исполняться (не обязательно в принудительном порядке).

М. Вебер: правовой порядок требует наличия централизованных средств принуждения.

Кельзен: принуждение есть по-любому, так как лицо, уклоняющееся от исполнения норм, в любом случае будет претерпевать неблагоприятные для себя последствия.

Поляков: право связано с принуждением особого рода, которое имеет ценностное оправдание, публично-коммуникативный характер, типы принуждения могут варьироваться.

19. Право и государство: проблемы взаимосвязи.

Возможно существование права без государства, но невозможно существование государства без права.

Э – право может существовать только в государстве.

Государство может инициировать появление правовых норм, закреплять сложившиеся социальные практики, государственно-организованное право получает дополнительные признаки: формальную закрепленность, иерархическую системную организованность, есть правовые тексты и пр.

Историко-культурные типы взаимодействия права и государства:

1. Тоталитарная модель: государство ставит себя над правом.

2. Прагматическая модель: государство связывает себя созданными им законами, но при этом не ставится вопрос об их правовом характере.

3. Либеральная модель: государство ограничено правом, правовое государство.

20. Понятие правового сознания.

Право – часть правосознания (Петражицкий)

Правосознание – часть права (Лившиц)

Право и правосознание – самостоятельные, но взаимосвязанные феномены:

Нерсесянц: правосознание – носящая оценочно-волевой характер совокупность представлений, взглядов, убеждений, оценок, настроений и чувств людей к праву и государственно-правовым явлениям.

Спиридонов: правосознание – отражение в коллективном сознании юридической действительности, воспринимаемой сквозь призму должного, психологическое отношение к праву, закону, правонарушению.

Комаров, Малько: форма общественного сознания, система понятий и представлений о должном порядке правового регулирования общественной жизни.

21. Структура правового сознания.

Традиционные основные элементы правосознания: правовая идеология (идеи, концепции, оценки перспектив развития права), правовая психология (психическое отношение к праву и правовым институтам, включает сферу бессознательного).

Уровни правосознания: обыденный, профессиональный, научно-теоретический.

Аспекты (Нерсесянц): гносеологический (от действительности к сознанию), социологический (от сознания к действительности).

Ильин выделял естественное правосознание (правовую интуицию).

Уровни правосознания по Гревцову: застывшее правосознание (например, выраженное в Декларации прав человека и гражданина 1789г.), индивидуальный уровень правосознания, коллективный уровень правосознания, который ведет к общественному правосознанию.

Поляков: правовая онтология (сознание того, что есть право вообще, теоретико-рациональный уровень); правовая аксиология (иррациональное ценностное отношение к праву, подразделяется на правовую идеологию и правовую психологию); правовая праксиология (совокупность представлений о том, каковы пути и средства воздействия на правовую ситуацию в обществе, о том, как себя нужно вести, правовые установки).

22. Правовая идеология: понятие, виды.

Правовая идеология – систематизированные представления о правовой действительности, в основе которых лежат определенные ценностные установки.

Правовые идеологии:

1. Теоцентристские (религиозные): консерватизм (все вокруг Бога и Добра, Победоносцев)

2. Социоцентристские (коллективистские): солидаризм (Дюги, Ковалевский), коммунизм, национализм, расизм, фашизм

3. Антропоцентристские (индивидуалистические): либеральная (права), волюнтаристская (воля сильнейшего, Ницше).

23. Правовая культура: понятие, типы.

Нерсесянц: часть культуры общества, предполагающая определенный уровень правосознания, общие культурные предпосылки, законопослушность, эффективные способы правовой деятельности.

Комаров, Малько: правовая культура опирается на правосознание, включая также юридически значимое поведение людей, правовую деятельность в виде правотворчества и его результатов. Сальников указывает, что элементами правовой культуры являются все компоненты правовой действительности, взятые в качестве эталонов: право, правосознание, правоотношения, правопорядок, правомерное поведение субъектов.

Поляков: правовая культура – правовая среда обитания людей, совокупность текстов, отражающих правовую реальность, а также деятельность по их созданию, сохранению и трансляции.

Типы правовой культуры определяются различиями в правовой коммуникации: античная правовая культура, средневековая правовая культура, правовая культура модерна, правовая культура постмодерна; западная правовая культура, восточная правовая культура; англосаксонская правовая культура, романо-германская правовая культура, русская правовая культура, исламская правовая культура.

П.Сорокин: идеациональная культура (есть единый мудрый Абсолют – Аллах, Будда ? теократический политический режим); чувственная культура (утилитарный подход, нормы беспринципны и часто меняются); идеалистическая культура (смешанный тип).

24. Право и культура.

Культура (лат. возделывание) – это артефакты, то есть то, что создано человечеством, антропогенный ландшафт, искусственная среда обитания людей.

Лотман, Успенский: «Культура есть ненаследственная память коллектива, выражающаяся в определенной системе запретов и предписаний», то есть культура является деятельностью по созданию, хранению, воспроизводству и трансляции социально значимых текстов (в том числе правовых), представляет собой пространство человеческих коммуникаций (в том числе носящих правовой характер).

Выделяют ядро культуры и субкультуры (подсистемы культуры, в том числе профессиональные, инновационно-авангардные, маргинальные субкультуры)

Таким образом, и право влияет на культуру, и наоборот – культура на право.

25. Особенности правовой культуры в России.

Столкновение восточных и западных традиций (евразийская культура – Бердяев).

Этикоцентризм, то есть идеологическое подчинение права более высоким, нравственно-религиозным идеалам. Право не самоценно.

Нет ценности индивидуализма, скорее наоборот – соборность (симфония) – Карсавин.

Ближе обязанность (освященная религиозным долгом), чем субъективное право. Лучше страдать, чем наслаждаться.

Консервативно-патриархальная правовая идеология (Домострой, Победоносцев).

Признаются неправовые способы разрешения социальных конфликтов (в суд ходят слабаки, а серьезные чуваки зовут на стрелку, те, кто заключают письменный договор займа, не доверяют контрагенту, а потому придурки, ведь всех людей надо любить).

Историко-политико-правовое мессианство: «Москва – третий Рим» (Филофей).

26. Право и ценности.

Аксиология – специальная философская дисциплина о ценностях.

Вместе с тем, в данном вопросе интересен не только аксиологический, но и онтологический аспект.

Право – это культурная ценность (ценностью признается то, что имеет значение для человека, это могут быть как положительные, так и отрицательные ценности).

Но что дает праву ценностную природу?

Э – государство Ю – природа С – общество

В рамках западной, индивидуалистической (в отличие от восточной, коллективистской) правовой культуры само право воспринимается в качестве самостоятельной социальной ценности.

Отечественная традиция (Соловьев, Трубецкой, Франк, Новгородцев) свидетельствует о том, что право все-таки ценно не само по себе, а в связи с теми коммуникативными целями (имеющими нравственную окраску), которых можно достичь с его помощью.

Нерсесянц: можно говорить о специфической правовой аксиологии, правовом долженствовании, с позиций которых можно оценивать государство и позитивное законодательство. Ценность государства и позитивного закона состоит в их правовом значении и смысле.

Если анализировать ценность отдельных структурных элементов права, следует сделать вывод, что наиболее ценными являются субъективные права.

Поляков (близко к Нерсесянцу): право в его ценностном аспекте представляет собой справедливо упорядоченную свободу субъектов правовой коммуникации.

27. Правовые ценности: понятие, виды.

Правовые ценности – то, что имеет значение для человека в праве.

Поляков о видах правовых ценностей: эйдетические правовые ценности (ценности самого права, вытекающие из его идеи в конкретной социокультурной интерпретации, прежде всего, человек); социокультурные правовые ценности (ценности, содержание которых отражает особенности социокультурного развития конкретного общества, например, чему отдается приоритет в данном обществе – индивидуализму или коллективизму, ценны ли в данном обществе права и свободы человека и гражданина, или вообще существует идея естественного неравенства, как в древних античных полисах).

28. Социальные нормы: понятие, признаки, виды.

Шершеневич: социальные нормы (правила общежития) определяют поведение человека в обществе, следовательно, отношение человека к другим людям.

Нерсесянц: социальные нормы есть повторяющиеся и устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребность социальных систем в саморегуляции.

Поляков: должен быть элемент долженствования, кроме того, правило поведения (норма) должно быть социально оправданным.

Виды социальных норм:

1. Правовые.

2. Политические (выделяет, например, Нерсесянц, хотя и говорит о едином источнике происхождения правовых и политических норм). По мнению Полякова, их следует относить либо к моральным, либо к нравственности.

3. Моральные (иногда разделяют моральные (индивидуально, внутренне) и нравственные (коллективно, внешне) социальные нормы).

4. Религиозные (хотя, например, в мусульманском праве неотделимы от правовых). По мнению Полякова, их следует относить либо к моральным, либо к нравственности.

5. Обычай (выделяет, например, Марченко, который отмечает, что обычаи, в отличие от иных правил поведения (социальных норм), никем целенаправленно не устанавливаются и не санкционируются, а складываются стихийно). Вместе с тем, обычай – это скорее способ формирования иных социальных норм (в том числе и правовых), а не отдельный вид социальных норм.

6. Корпоративные нормы (иногда выделяют, например, Комаров и Малько). Вырабатываются в различных объединениях (вторичных обществах), например, в рамках политической партии.

7. Традиционно (Марченко) социальные нормы отличают от технических (технические нормы – между людьми и средствами производства, орудиями труда, природой, животным миром). Поляков считает технические нормы входящими в систему социального регулирования, так как субъектами таких норм также является социальный субъект, а объектом – поведение такого субъекта в отношении технических устройств (субъект-объектные нормы).

Виды норм по способам объективации: формальные, неформальные.

Виды норм по степени осознанности: явные, латентные (Поляков).

29. Право и мораль.

Надо помнить, что часто (Нерсесянц, Поляков) разделяют мораль (личностный, субъект – индивид) и нравственность (внеличностный, субъект – социальная группа).

Поляков отмечает, что в отличие от моральных, нормы нравственности (нравы, в частности, нормы этикета, некоторые обыкновения) нетребовательны к мотивам.

Шершеневич, другие Э: право и мораль соотносятся как внутреннее и внешнее, у морали нет государственного принуждения. Другой вариант – у морали есть принуждение, но другое: Нерсесянц – защитный механизм морали состоит в силе общественного мнения, социально-психологических стереотипов.

Экстремальный вариант: с появлением государства о морали вообще можно забыть (Макиавелли).

Петражицкий: в отличие от права, мораль лишена элемента притязательности, не предполагает возможности как-то требовать соответствующих действий от обязанного субъекта. Если правовая норма императивно-атрибутивна, то моральная – лишь императивна (это тоже «право на любовь», которое пытался выводить В.Соловьев). В связи с этим, если правовая коммуникация носит формальный характер, то моральная - интимный.

Фуллер («Моральность права») указывал на то, что принципы моральности права вытекают из цели права, то есть моральные требования внутренне присущи праву, основное такое требование – порядочность в ходе осуществления юридических процедур («Совершенство процедур гарантирует содержательное совершенство закона»).

Право и мораль тесно взаимодействуют: правовые нормы могут иметь моральную оправданность, моральное сознание имеет важное значение в ходе правовой коммуникации.

30. Правовая норма: понятие, признаки.

Э: формально-логическая определенность (в т.ч. формализация нормы в источнике права, обычно в письменном виде, то есть в определенном документе); предоставительно-обязывающий характер; формальная общеобязательность (обеспеченность силой государственного принуждения).

Добавляют сюда: как минимум должна быть соразмерна ожиданиям общества (потому что если только под угрозой санкции – это уже не норма, а приказ); как максимум выражать представления о справедливости (Гурвич: стремиться к справедливости).

Ю: общезначимость нормы (определяется содержательным аспектом нормы).

С: норма не будет нормой, если не будет реализовываться в поведении субъектов.

Проблема индивидуальной нормы: согласно классическому подходу, норма должна быть рассчитана на неоднократное применение неопределенным кругом лиц, она не прекращает своего действия в случае однократного исполнения. Кельзен и Поляков обосновывают существование индивидуальных норм.

Проблема рекомендательной нормы: является нормой права (Явич), является этапом в формировании нормы права.

31. Виды правовых норм.

Виды норм:

• по построению системы права (по отраслям права и правовым институтам, нормы публичного и частного права);

• по способу объективации (первичной текстуальной привязки): обычные, гетерономные (установленные социальным авторитетом, например, государством), автономные (из автономных правовых текстов, согласуемых самими субъектами, например, нормы международного права).

• общие нормы и специальные нормы;

• принципы (проблема нормативности принципов права); дефиниции (является ли нормой или просто служебным средством для других норм); цели; коллизионные нормы (определяют, какая норма подлежит применению)

• императивные (категорические) и диспозитивные нормы;

• по степени определенности различных элементов структуры (абсолютно-определенные, относительно-определенные или альтернативные, бланкетные), хотя бланкетная норма это собственно говоря уже и не норма, а просто отсылка, поэтому можно говорить о бланкетной статье закона, а не о бланкетной правовой норме;

• по характеру содержащихся предписаний: управомочивающие, обязывающие, запретительные (хотя в принципе в любой норме должны быть все три элемента);

• по признакам структуры;

• материальные и процессуальные;

• по источникам и их месту в иерархии (в законе или подзаконных актах) – характерно для нормативистов;

• по действию во времени, пространстве, по кругу лиц;

32. Проблемы структуры правовой нормы.

Элементы структуры правовой нормы (классический трехэлементный подход): гипотеза (юридический факт, с которым связано задействование нормы), диспозиция (собственно правило поведение), санкция (последствия в случае невыполнения диспозиции).

Гипотезы и диспозиции: простые, альтернативные, сложные; абстрактные, конкретные.

Вместе с тем, может быть, без гипотезы (безусловная норма) либо без санкции (незащищенная норма). То есть санкция есть, но общего характера (например, в международном праве, или общая статья КоАП об административной ответственности за непредоставление документов государственным органам).

Санкция: правовосстановительная, штрафная (карательная).

Кельзен не считал санкцию элементом правовой нормы, а отдельной нормой, то есть в его понимании структура правовой нормы имеет двухэлементный состав.

Черданцев: могут быть нормы с гипотезой и диспозицией (регулятивные нормы) и с гипотезой и санкцией (охранительные нормы).

Поляков: структура актуальной (коммуникационной) нормы права – субъективные права и правовые обязанности.

33. Источник права: проблемы определения понятия, виды.

В генетическом плане (откуда взялось право): Э – воля государства (господствующего класса); Ю – природа, божество, что-то иное сверхъестественное; С – общество.

В формально-юридическом у этатистов и прочих нормативистов правовая норма и источник права соотносятся фактически как содержание и форма (правовая норма – то, что написано в источнике права).

Шершеневич: источник права – первый подход (генетический), для формы так и надо говорить: «форма права».

Другие ученые стараются уйти от этого подхода. Например, по Фуллеру, источником права является знаковая информация, на основе которой в результате взаимодействия между людьми возникает право. В генетическом плане источником права по Фуллеру является особая деятельность людей – социальные процессы, конституируемые правовыми нормами. В этой связи Фуллер выделял «подразумеваемое право» (обычай) и «сделанное право» (статут).

Петражицкий вообще отвергал необходимость определения понятия источника права.

1 2 3